MAURO BOVE
Giurisdizione e competenza nella recente riforma del processo civile (legge 18 giugno 2009 n. 69)
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. L’intervento della Consulta sulla sanatoria del difetto di giurisdizione e i problemi rimasti aperti. - 3. Le disposizioni approvate sull’efficacia della pronuncia di difetto di giurisdizione. – 4. Ulteriori dubbi. – 5. Modifiche sulla competenza. – 6. Questioni ulteriori. – 7. Disciplina transitoria.
1. - Diverse e di non poco momento sono le modifiche al processo civile di recente approvate dal Parlamento con l. 18 giugno 2009 n. 69. Tra queste di sicuro rilievo appaiono quelle relative ai presupposti processuali concernenti il giudice, ossia la giurisdizione e la competenza.
Le modifiche in materia di giurisdizione non riguardano il profilo statico, non cambiando in nulla le regole in virtù delle quali individuare il giudice fornito di giurisdizione per una determinata controversia, bensì si occupano di disciplinare l’efficacia della pronuncia con la quale un giudice si dichiara sfornito di giurisdizione. Esse, some vedremo, a prescindere dalla loro condivisibilità sul piano tecnico, erano dovute a seguito di un certo intervento della Corte costituzionale.
Le modifiche in materia di competenza, invece, toccano sia il c.d. profilo statico, ossia le regole sull’attribuzione di competenza ai vari uffici giudiziari, sia il c.d. profilo dinamico, vale a dire la disciplina dell’eccezione d’incompetenza nonché della pronuncia sulla questione di competenza. Esse sono state evidentemente ritenute opportune, ma certamente non erano dovute.
2. - La prima modifica di grande rilevanza riguarda le conseguenze derivanti dalla pronuncia con cui il giudice si dichiara sfornito di giurisdizione. Trattasi di una normativa che, dettata nell’art. 59 della citata l. n. 69 del 2009, rimane al di fuori del codice di procedura civile, ma che evidentemente andrà ad integrare le disposizioni che nel codice di rito disciplinano la giurisdizione ed il trattamento della questione che in riferimento ad essa può porsi nel processo.
Nel sistema originario del codice del 1942 non era prevista la possibilità di una sanatoria del difetto di giurisdizione. Era ed è prevista la sanatoria del difetto di competenza, mediante le norme sulla translatio iudicii, per cui, dichiarata l’incompetenza da parte del giudice adito, il processo può continuare di fronte al giudice indicato come competente, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda dal momento, non dell’atto di riassunzione, bensì della domanda originariamente proposta di fronte al giudice incompetente. Non era, invece, previsto un meccanismo analogo nel caso di pronuncia di difetto di giurisdizione, sia questo derivante dai limiti nei confronti della pubblica amministrazione o dai limiti nei confronti dei giudici speciali o ancora dai limiti della giurisdizione italiana nei confronti del convenuto, per l’operatività di giurisdizioni straniere.
Una simile carenza, se era inevitabile in caso di difetto assoluto di giurisdizione e ragionevole in caso di difetto di giurisdizione nei confronti del convenuto, appariva irragionevole nei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali, soprattutto ove siano previsti termini di decadenza per la proposizione della domanda, ipotesi a cui si poteva far fronte solo mediante un uso generoso dell’istituto della rimessione in termini per errore scusabile.
Nella materia è così intervenuta la Corte costituzionale che, con sentenza del 12 marzo 2007 n. 77, ha dichiarato incostituzionale l’art. 30 della L. 6/12/71 n. 1034 (c.d. legge TAR) nella parte in cui non prevedeva che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione si conservassero di fronte al giudice munito di giurisdizione. Detta pronuncia è stata fondata essenzialmente sul rilievo per cui la pluralità delle giurisdizioni non può risolversi in un pregiudizio per la tutela dei diritti, rilievo che ha portato alla conseguente affermazione secondo la quale la domanda proposta al giudice sfornito di giurisdizione non può perdere i suoi effetti sostanziali e processuali nella “trasmigrazione” al giudice munito di giurisdizione. Da qui la dichiarazione d’incostituzionalità sul presupposto che avessero torto coloro che in dottrina ed in giurisprudenza avevano affermato già vigente, a normativa invariata, il meccanismo della translatio iudicii nel caso di pronuncia di difetto di giurisdizione in virtù del riparto tra giudice ordinario e giudice speciale.
Peraltro, la sentenza della Corte costituzionale, se aveva affermato un principio, non poteva però stabilire come attuarlo: essa creava una lacuna che doveva essere riempita dal legislatore. Ed in attesa di un simile intervento, che solo oggi si ha con la riforma in commento, il modo in cui far fronte ai problemi pratici che la lacuna lasciava ha finito per diventare oggetto di dispute accese.
In primo luogo, ci si chiedeva quale dovesse essere la forma dell’atto con cui il giudizio “trasmigra” al giudice indicato come fornito di giurisdizione. A fronte di coloro che ravvisavano in esso un vero e proprio atto di riassunzione, vi era chi, invece, parlava qui propriamente di un atto con cui s’instaura un nuovo e diverso processo, dovendo l’interessato rispettare le forme, magari diverse, previste per la proposizione della domanda di fronte al giudice fornito di giurisdizione. Insomma, si osservava, la “trasmigrazione” da un tipo di giudice ad un altro non può significare solo trasferimento della domanda originaria, come avviene in caso di pronuncia d’incompetenza, ma impone la formulazione di una domanda con forme e contenuto del tutto diversi. Si pensi al classico “trasferimento” dal giudice ordinario a quello amministrativo: qui, si rilevava, l’attore non potrà limitarsi a richiamare l’atto introduttivo del giudizio, ma dovrà adeguarsi alle forme e alle possibilità di tutela del giudizio amministrativo, magari dovendo impugnare un provvedimento amministrativo, con il necessario corredo dei motivi, e dovendo cambiare il petitum, ossia il tipo di tutela che si richiede.
In secondo luogo, si poneva il problema dell’individuazione del termine entro il quale effettuare l’atto in sanatoria, fosse esso un atto di riassunzione o propriamente una nuova domanda. Si poteva pensare all’applicazione in via analogica dell’art. 50 c.p.c. Oppure si poteva affermare la necessità di distinguere a seconda che ci si trovasse di fronte alla pronuncia di un giudice di merito o alla pronuncia della Corte di cassazione, immaginando nel primo caso l’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. e nel secondo caso l’applicabilità dell’art. 367 c.p.c., ovvero, distinguendo a seconda della sede in cui può pronunciarsi la Corte di cassazione, l’applicabilità dell’art. 367 c.p.c. per la pronuncia assunta in sede di regolamento preventivo di giurisdizione e dell’art. 392 c.p.c. in caso di pronuncia in sede di ricorso per cassazione. Ma, si poteva anche complicare il problema e chiedersi, ad esempio, la ragione che avrebbe dovuto spingere il giudice amministrativo a rispettare le norme del codice di procedura civile nel ricevere processi dal giudice ordinario, con la conseguenza di guardare alle norme proprie del giudizio amministrativo, salvo poi accorgersi che in queste non vi sono disposizioni generali sulla riassunzione, ma regole diverse a seconda della situazione che ha reso necessaria la riassunzione.
In terzo luogo, ci si interrogava sul valore della pronuncia assunta dal giudice a quo (colui che si dichiara sfornito di giurisdizione) di fronte al giudice ad quem (colui di fronte al quale il processo “trasmigra”): era questo vincolato dalla indicazione di giurisdizione effettuata da quello? A tal proposito probabilmente doveva distinguersi a seconda che ci si trovasse di fronte ad una pronuncia della Corte di cassazione o ad una pronuncia di un giudice di merito, dovendosi affermare la vincolatività della sola pronuncia della Corte di cassazione. Ma, negando la vincolatività della pronuncia sulla giurisdizione di un giudice di merito per il giudice di fronte al quale “trasmigra” la causa, come poteva emergere il dissenso? Si poteva qui applicare in via analogica l’art. 45 c.p.c., ammettendo la sollevazione del conflitto, non di competenza, ma di giurisdizione da parte del giudice ad quem? Oppure si doveva negare l’applicabilità di detta norma, con la conseguenza d’immaginare una pronuncia di difetto di giurisdizione e, poi, la possibilità per l’interessato di denunciare il conflitto negativo di giurisdizione di fronte alla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 362, 2° comma, c.p.c.? Oppure, ancora, si doveva ritenere che, non potendosi qui applicare l’art. 45 c.p.c., ma solo l’art. 362, 2° comma, c.p.c., dovesse intendersi questa norma come comprendente la possibilità di denunciare il conflitto negativo anche d’ufficio e in via preventiva, per dare al giudice ad quem il potere di sollevare il conflitto senza doverlo formalmente creare mediante una seconda pronuncia di difetto di giurisdizione dopo quella del giudice a quo?
In quarto luogo, vi era anche chi sollevava ovvie perplessità in ordine all’ampiezza degli effetti sostanziali della domanda da salvarsi con l’atto di “trasmigrazione”, mettendo ad esempio in dubbio la possibilità di evitare ogni problema ove con la domanda originaria non si sia impedita una decadenza che si sarebbe dovuta impedire entro un certo termine, riferendosi al caso classico dell’attore che, dovendo agire entro un termine di fronte al giudice amministrativo, abbia invece agito oltre quel termine di fronte al giudice ordinario.
3. - Per risolvere questi problemi l’art. 59 della l. n. 69 del 2009 ha dettato una disposizione che così recita: «1. Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo./ 2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito sin dalla instaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Ai fini del presente comma la domanda si ripropone con le modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti al giudice adito in relazione al rito applicabile./ 3. Se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta può sollevare d’ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione./ 4. L’inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente articolo per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio comporta l’estinzione del processo, che è dichiarata anche d’ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda./ 5. In ogni caso di riproposizione della domanda davanti al giudice di cui al comma 1, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova».
Innanzitutto è evidente come, seguendo le orme della citata sentenza della Corte costituzionale, la normativa in parola sia applicabile solo quando il difetto di potestas iudicandi del giudice adito derivi dai limiti della giurisdizione del giudice ordinario rispetto ai giudici speciali. Essa non si applica né al caso di difetto assoluto di giurisdizione, cosa che del resto sarebbe stata impossibile, né al caso che il difetto di giurisdizione sia fondato sui limiti della giurisdizione italiana nei confronti del convenuto. Se, quindi, la causa va intentata di fronte ad un giudice straniero, il processo italiano si limita a porre capo ad una sentenza di rito con cui si rigetta la domanda per la carenza di giurisdizione, senza che vi sia alcuna possibilità di recuperare l’errore con una “trasmigrazione” della causa di fronte al giudice “giusto”.
L’atto sanante, con il quale salvare ex tunc ( ossia dal momento della domanda proposta di fronte al giudice “sbagliato”) gli effetti sostanziali e processuali della domanda, da compiere entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia sul difetto di giurisdizione, non è propriamente un atto di riassunzione, bensì rappresenta la proposizione di una nuova domanda di fronte al giudice “giusto” secondo le forme che di fronte a lui vanno rispettate. E l’assunto è confermato anche dal modo in cui si formula l’inciso relativo alla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda, che fa intendere come non vengano propriamente salvati gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria proposta di fronte al giudice “sbagliato”, bensì siano propriamente retrodatati gli effetti della nuova domanda che si propone di fronte al giudice “giusto”.
Quindi, il legislatore ha scelto la soluzione, tra quelle in precedenza prospettate, forse più ragionevole. Il processo irritualmente iniziato si chiude, salvo la possibilità di instaurare un nuovo processo purgato dal difetto di giurisdizione, che ha come unica peculiarità quella di retrodatare gli effetti sostanziali e processuali del suo atto iniziale all’atto iniziale di un processo precedente. Sempre che questa seconda domanda sia proposta entro un certo termine perentorio.
Se così stanno le cose, può anche ammettersi, al limite, che, riprendendo il disposto del terzo comma dell’art. 310 c.p.c. dettato per il processo estinto, le prove raccolte di fronte al giudice sfornito di giurisdizione (quindi in un processo ormai chiuso) valgano come argomenti di prova (art. 116, 2° comma, c.p.c.) di fronte al giudice fornito di giurisdizione (quindi in un nuovo processo). Ma, al contrario, è poco ragionevole disporre che restano ferme le preclusioni e le decadenze intervenute nel processo chiusosi con la pronuncia di difetto di giurisdizione. Come è possibile che in un processo, successivamente instaurato, valgano le preclusioni e le decadenze maturate in altro e diverso processo, precedentemente instaurato ed ormai chiuso? E poi, se così stanno le cose, non si rischia di pregiudicare, nel secondo processo, colui che deve assolvere al suo onere probatorio se, prodotte le prove nel primo processo ed impossibilitato a farlo nel secondo processo, le prove assunte dal giudice privo di giurisdizione possono valere solo come argomenti di prova di fronte al giudice che dovrà rendere la pronuncia nel merito, visto che gli argomenti di prova non possono di per sé fondare la decisione?
È evidente quanto qui l’interprete si trovi di fronte a serie difficoltà e possa anche essere preso dalla tentazione di proporre una vera e propria interpretazione abrogativa, come se l’inciso «ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute», contenuto nel secondo comma della norma in commento, non vi fosse.
Ma la norma purtroppo esiste e bisogna allora darle un significato che in qualche modo possa stare in piedi.
Si potrebbe ritenere che la disposizione si riferisca ad effetti di carattere sostanziale, cosa, però, al limite possibile, non certo quando si parla di “preclusioni”, ma piuttosto quando in essa si mantengono ferme «le decadenze intervenute». Si pensi al caso in cui l’attore si sarebbe dovuto rivolgere al giudice amministrativo entro un certo termine a pena di decadenza ed, invece, si sia rivolto, oltre la scadenza di quel termine, al giudice ordinario. Qui alla pronuncia di difetto di giurisdizione non può conseguire il recupero di detto termine, perché ormai la decadenza si è verificata, a meno che non si vogliano far operare meccanismi di rimessione fondati sull’idea dell’errore scusabile. Ma, è anche vero che a tale conclusione si dovrebbe arrivare comunque e che è assai improbabile che il legislatore si sia voluto riferire, nell’inciso in parola, a situazioni di questo tipo.
Da un secondo punto di vista, con particolare riferimento alla raccolta delle prove, si potrebbe cercare di distinguere varie situazioni. Qui l’interprete è, se così possiamo dire, tra due fuochi. Da un lato sembra che le parti non possano produrre alcun mezzo di prova nel secondo processo né fare nuove istante istruttorie, essendo esse vincolate alle preclusioni maturate nel primo processo. Dall’altro lato, la disposizione in commento sembra poter creare serie difficoltà a colui che deve assolvere al suo onere probatorio nel secondo processo nel momento in cui dispone che le prove raccolte di fronte al giudice “sbagliato” valgono come argomenti di prova di fronte al giudice “giusto”.
Ebbene, partendo inevitabilmente da queste previsioni, così come sono esplicitamente contenute nell’art. 59 della l. n. 69 del 2009, proviamo ad offrire un’interpretazione della norma almeno praticabile in concreto, distinguendo, per un verso, tra prove costituende e prove precostituite e, per altro verso, tra diverse situazioni che si possono essere verificate di fronte al primo giudice.
Le prove precostituite, i documenti per intenderci, se sono stati prodotti nei termini previsti di fronte al giudice “sbagliato”, non si vede perché non dovrebbero pur sempre valere, se così si può dire, per quello che sono di fronte al giudice “giusto” e non certo come argomenti di prova. Qui dovrebbe soccorrere quanto spesso si ritiene di affermare in sede d’interpretazione dell’art. 310, 3° comma, c.p.c. Insomma, “trasmigrato” il processo di fronte al giudice munito di giurisdizione, non si potranno in questa sede produrre nuovi documenti, essendo le parti vincolate alle preclusioni già maturate di fronte al giudice sfornito di giurisdizione, ma i documenti che erano già stati prodotti varranno nel secondo processo senza che possano o debbano scadere ad argomenti di prova.
Per le prove costituende l’unica cosa chiara che emerge dalla norma in commento è che nel secondo processo non si possono più presentare istanze istruttorie, restando le parti vincolate a quelle che erano state presentate nel primo processo. Ma, ciò precisato, è anche vero che a quelle istanze è possibile che il giudice “sbagliato” abbia dato corso o meno, ossia che alla pronuncia di difetto di giurisdizione si sia pervenuti dopo aver assunto le prove costituende o, utilizzando al meglio i meccanismi di economia processuale, senza che quelle prove siano state assunte.
In questo secondo caso non si può dire che nel primo processo siano state “raccolte” delle prove. Il giudice munito di giurisdizione dovrà procedere all’assunzione delle prove che erano state richieste, ma che non erano state assunte di fronte al giudice sfornito di giurisdizione. Tuttavia, in tal caso dette prove saranno valutate dal giudice che le assume senza che scadano ad argomenti di prova.
Se, invece, quelle prove erano state assunte, e quindi “raccolte”, di fronte al primo giudice, allora scatta l’operatività del quinto comma dell’art. 59 in commento. Salvo, però, si potrebbe dire, che trattasi di una prova legale, altra eccezione che di solito si propone alla previsione in apparenza generalizzante del terzo comma dell’art. 310 c.p.c.
Continuando nell’analisi di questa non pregevole norma, non sembra, poi, che abbia molto senso la disposizione del quarto comma, ai sensi del quale l’inosservanza «dei termini fissati ai sensi del presente articolo per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio comporta l’estinzione del processo, che è dichiarata anche d’ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda». A parte l’improprietà di linguaggio, se non la confusione che sembra affliggere il legislatore, il quale, dopo aver scelto, per la “trasmigrazione” del processo di fronte al giudice “giusto” la tecnica della proposizione di una nuova domanda, usa termini impropri come “riassunzione” e “prosecuzione”, non si capisce a cosa dovrebbe riferirsi un simile disposto. Invero, se il processo di fronte al giudice a quo non può estinguersi perché è già chiuso con la pronuncia di difetto di giurisdizione, non si vede perché dovrebbe estinguersi il processo di fronte al giudice ad quem ove esso sia instaurato oltre il termine perentorio di cui al comma 2 della norma in commento. Il rispetto di questo termine condiziona la retrodatazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda nonché la vincolatività per le parti della pronuncia sulla questione di giurisdizione assunta dal precedente giudice del merito. Ma, se la seconda domanda, di fronte al giudice in ipotesi fornito di giurisdizione, è proposta oltre quel termine, deve dirsi che non si produrranno questi effetti, ma non si vede perché mai il processo dovrebbe estinguersi! Qui sembra quasi che il legislatore smentisca se stesso: dopo aver detto che l’atto sanante consiste in una nuova domanda, vede poi in questa solo un atto di prosecuzione del processo originariamente pendente. Questo equivoco sarà alla base di dispute infinite.
Circa la vincolatività, al di fuori del processo in cui è assunta, ossia in un altro processo sullo stesso oggetto e tra le stesse parti, della pronuncia sulla questione di giurisdizione bisogna distinguere.
La decisione della Corte di cassazione, se in precedenza si riteneva che fosse sempre vincolante, oggi lo è solo se la Corte si pronuncia a Sezioni Unite. Ciò avviene certamente quando la Corte di cassazione è investita della questione con regolamento preventivo di cui all’art. 41 c.p.c., le cui disposizioni la legge afferma rimanere ferme. Ciò può avvenire, ma non necessariamente deve avvenire, quando la Corte di cassazione è adita con ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 n. 1), posto che l’art. 374, 1° comma, recita: «La Corte pronuncia a sezioni unite nei casi previsti nel n. 1 dell’articolo 360 e nell’art. 362. Tuttavia, tranne che nei casi d’impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, il ricorso può essere assegnato alle sezioni semplici, se sulla questione di giurisdizione proposta si sono già pronunciate le sezioni unite».
Se, invece, a pronunciarsi è stato il giudice del merito, la sua pronuncia nel processo instaurato di fronte al giudice da lui indicato come munito di giurisdizione è vincolante solo per le parti, ma non anche per il giudice, ove la causa “trasmigri” entro il termine perentorio previsto dalla legge. Le parti, ovviamente, possono contestare la pronuncia sulla giurisdizione, ma lo devono fare nell’ambito dei mezzi d’impugnazione da utilizzare nel processo che ha posto capo ad essa. Una volta passata in giudicato la sentenza che ha chiuso in rito il processo per difetto di giurisdizione, l’interessato può mantenere vincolato a detta pronuncia il suo avversario solo se instaura la causa di fronte al giudice “giusto” entro tre mesi da quel passaggio in giudicato. Il giudice può invece “ribellarsi” all’indicazione di giurisdizione fornita da altro giudice di merito, non pronunciando a sua volta una sentenza, ma, riprendendo l’analogo meccanismo contenuto nell’art. 45 c.p.c., sollevando con ordinanza conflitto di fronte alle Sezioni Unite della Corte di cassazione. E ciò egli può fare solo entro la prima udienza fissata per la trattazione del merito.
Se, poi, la domanda è instaurata di fronte al giudice indicato come fornito di giurisdizione oltre il termine perentorio previsto dalla legge, la questione di giurisdizione può porsi e decidersi nuovamente senza che la precedente decisione di un giudice di merito abbia un qualche rilievo.
4. - Residuano due dubbi.
Il primo attiene alla previsione per cui restano «ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione». Detta norma è chiaramente mal collocata nel momento in cui essa è inserita nel comma che si occupa del processo instaurato di fronte al giudice indicato come colui che è fornito di giurisdizione, perché è evidente come in questa sede non sia pensabile la proposizione di un regolamento di giurisdizione. Invero, se il giudice “ad quem” può sollevare il conflitto di fronte alla Corte di cassazione, alle parti non è più dato ormai alcun potere: non solo di proporre il regolamento di giurisdizione, ma evidentemente neanche di sollevare la relativa questione, che è stata già decisa in modo per loro vincolante di fronte al giudice “a quo”. Di conseguenza, alla previsione che fa salve le disposizioni sul regolamento di giurisdizione si deve aggiungere il classico inciso “in quanto applicabili”. Ed è evidente che ciò significa la spendibilità dello strumento di cui all’art. 41 c.p.c. solo nell’ambito del processo di fronte al giudice adito per primo, ossia di fronte al giudice “sbagliato”.
Al più, di fronte al giudice ad quem si può pensare all’improbabile eventualità che siano sollevate altre questioni di giurisdizione, diverse da quella che ha comportato la pronuncia di rito del giudice a quo originariamente adito. Insomma, se questo si è spogliato della causa perché riteneva che per essa la giurisdizione appartenesse ad altro tipo di giudice operante nel nostro ordinamento, si può pensare che di fronte al giudice al quale la causa venga “trasferita” si sollevi un difetto assoluto di giurisdizione o un difetto attinente all’operatività di una giurisdizione straniera. In tal caso sarebbe immaginabile l’utilizzabilità del regolamento di giurisdizione di fronte al secondo giudice, ossia appunto al giudice ad quem. Ma quanto un simile scenario sia improbabile, se non di scuola, è del tutto evidente!
Il secondo dubbio si esprime con la domanda: quanto appena detto può valere, mutatis mutandis, anche nei rapporti tra arbitro (rituale) e giudice statale?
L’art. 817 c.p.c. qualifica l’eccezione con la quale si fa valere di fronte all’arbitro la carenza di un valido patto compromissorio come un’eccezione d’incompetenza. Analogamente l’art. 819-ter c.p.c. tratta l’eccezione di patto compromissorio di fronte al giudice statale come un’eccezione di incompetenza nel momento in cui prevede che la relativa decisione sia impugnabile con regolamento di competenza. Ma, per il resto, la stessa norma allontana questa eccezione da quella di incompetenza nel momento in cui esclude l’applicabilità degli articoli 44, 45, 48 e 50 c.p.c. In effetti, a prescindere da certe parole usate dal legislatore, i rapporti tra giudice statale e giudice privato non possono essere inquadrati in termini di competenza, per il semplice fatto che l’arbitro non è un organo della giurisdizione statale.
Se così stanno le cose, forse potrebbe essere ragionevole risolvere, oggi, il grave problema dei rapporti tra arbitro e giudice statale avvalendosi in via analogica della normativa in commento. La pronuncia con la quale il giudice statale si spoglia della causa a favore dell’arbitro è in realtà una pronuncia di difetto di giurisdizione. E così è quella con cui è l’arbitro a rifiutare la decisione nel merito per l’insussistenza di un valido patto compromissorio. Ma, allora, se certamente tra giudice privato e giudice statale non è configurabile una translatio iudicii, ben però può immaginarsi che, passata in giudicato la pronuncia con cui uno dei due giudici si sia spogliato della lite a favore dell’altro, nel processo instaurato di fronte a questi le parti siano vincolate alla pronuncia di “incompetenza” assunta dal giudice “sbagliato”, se la domanda è proposta entro il termine perentorio previsto dalla legge. Né qui potrebbe insorgere un conflitto, immaginando che il secondo giudice possa ribellarsi all’indicazione di “competenza” fatta dal primo giudice, perché la questione attinente alla valida esistenza di un patto compromissorio non è mai rilevabile d’ufficio, né dal giudice statale né da quello privato.
Una simile soluzione eviterebbe lo stallo del conflitto negativo “di competenza”, che si potrebbe creare ove il giudice statale e quello privato si dichiarino entrambi, ancorché per motivi opposti, sforniti del potere di giudicare. Ed, inoltre, essa eviterebbe di fornire ad un convenuto sleale la possibilità di giocare, a seconda delle convenienze, sull’esistenza ed allo stesso tempo sull’inesistenza dello stesso patto compromissorio, affermando la prima di fronte al giudice statale e la seconda di fronte all’arbitro. Né essa avrebbe indicazioni contrarie nella presunta vigenza del principio per cui ogni giudice è giudice della propria competenza. Invero, nei rapporti tra giudice statale ed arbitro, se quel principio è già venuto meno nell’ipotesi in cui della questione relativa alla valida esistenza del patto compromissorio s’investa principaliter un giudice dello Stato (arg. dall’ult. comma dell’art. 819-ter c.p.c.), si può dire che esso abbia perso terreno anche quando, risolta definitivamente la questione sull’incompetenza del giudice originariamente adito, privato o statale che sia, l’interessato tenga vincolata la sua controparte a tale soluzione iniziando un nuovo giudizio di fronte al giudice “giusto” entro il termine perentorio che la norma in commento prevede.
5. - Diverse sono le modifiche intervenute sulla competenza, ancorché non si sia ripresa l’idea, presente nel precedente DDL Mastella, da cui pure la legge in commento trae molti spunti, di escludere il sindacato della Corte di cassazione sulla relativa questione.
In primo luogo, è stata aumentata la competenza del giudice di pace sia in via diretta sia in via indiretta.
Dal primo punto di vista, novellando l’art. 7 c.p.c., la competenza del giudice di pace è cresciuta in tutti i suoi comparti. La competenza generale per valore è stata portata al limite di cinquemila euro; la competenza per materia è stata incrementata attribuendo al giudice di pace le controversie relative agli interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali, precisandosi, peraltro, che per esse non si applicano le norme che il codice di rito detta in materia di liti laburistiche; infine si è accresciuta anche la competenza c.d. mista, delineata secondo un criterio di materia-valore, per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti, che giunge fino al valore di ventimila euro.
Indirettamente, poi, si accresce la competenza del giudice di pace abrogando l’art. 3 della legge 21 febbraio 2006 n. 102, che disponeva l’applicazione del rito lavoro (e quindi implicitamente prevedeva la competenza del tribunale) nelle cause relative al risarcimento del danno per morte o lesione derivante da incidente stradale. Insomma, a seguito della modifica normativa, ogni pretesa di danno da incidente stradale entro i ventimila euro rientra oggi nella competenza del giudice di pace, a prescindere dal fatto che il danno sia relativo a cose o alla persona.
In secondo luogo, è stato modificato l’art. 38 c.p.c., che oggi così recita: «1. L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente./ 2. Fuori dai casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo./ 3. L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall’articolo 28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’articolo 183./ 4. Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni».
È stato, così, modificato il regime dell’eccezione di incompetenza. Bisogna distinguere a tal proposito tra i vari profili d’incompetenza e tra il potere di rilievo del giudice e quello del convenuto.
Per il giudice nulla è cambiato, continuandosi a prevedere la rilevabilità d’ufficio di ogni profilo d’incompetenza, ad esclusione dell’incompetenza per territorio derogabile, entro l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
Per il convenuto, invece, è stato unificato il regime del rilievo dell’incompetenza, prevedendosi che egli possa spendere l’eccezione solo nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, sia essa rivolta a sollevare un profilo d’incompetenza per materia, un profilo d’incompetenza per valore o un profilo d’incompetenza per territorio, derogabile o inderogabile.
Peraltro, qui la legge contiene un’incongruenza nel momento in cui si prevede che il convenuto che rilevi l’incompetenza per territorio abbia sempre l’onere, se non vuole che l’eccezione si abbia per non proposta, d’indicare qual è il giudice da lui ritenuto competente, senza distinguere a seconda che si tratti di competenza per territorio derogabile o di competenza per territorio inderogabile. Ora, l’indicazione da parte del convenuto del giudice ritenuto competente è imposta solo al fine di favorire la formazione di un accordo endoprocessuale sulla competenza, ossia di permettere l’operatività di quella parte della disposizione nella quale si prevede che «quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo». Ma, se, come è ovvio, un accordo endoprocessuale non è immaginabile nei casi previsti dall’art. 28 c.p.c., non ha alcun senso che il convenuto debba anche per essi indicare il giudice ritenuto competente se non vuole che l’eccezione si abbia per non proposta.
Sarà, allora, necessaria qui un’interpretazione correttiva della lettera della norma, riportandone il senso a quello che già l’art. 38, 2° comma, c.p.c. prevedeva in precedenza. Insomma, in altri e più chiari termini, si dovrà intendere che il convenuto sia obbligato ad indicare il giudice ritenuto competente solo se rileva un difetto di competenza per territorio derogabile.
Questa disciplina dell’eccezione d’incompetenza, che era già stata delineata nella stesura originaria della riforma passata in prima lettura alla Camera dei deputati, va però integrata con una previsione, introdotta nella seconda lettura del Senato, che appare assai importante in materia. Ci si riferisce all’avvenuta sostituzione, nell’ambito dell’art. 163, 3° comma, n. 7) c.p.c., dell’inciso finale «di cui all’articolo 167» con le parole «di cui agli articoli 38 e 167». Ciò significa che, leggendo nel suo complesso il citato n. 7) del terzo comma dell’art. 163, nell’atto di citazione dovrà, fra l’altro, esservi: l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione con l’aggiunta dell’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis, seguito dall’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167.
Ora, credo che questa aggiunta abbia un’inevitabile ricaduta sul tenore dell’art. 164 c.p.c., il cui primo comma, occupandosi dei vizi dell’atto di citazione attinenti alla c.d. vocatio in ius, stabilisce che la citazione è nulla, fra l’altro, anche quando manca l’avvertimento di cui al n. 7) dell’art. 163, che oggi appunto contempla pure il necessario riferimento all’art. 38. Ed, allora, se ne deve ricavare l’applicabilità dei commi secondo e terzo del medesimo art. 164, con la conseguenza che la preclusione di cui al citato articolo 38 può in concreto operare solo se l’attore si ricorda di avvertire il convenuto della sua esistenza.
Se, invece, nella citazione manca l’avvertimento in relazione alla specifica decadenza prevista nell’art. 38, bisogna seguire le regole dettate dall’art. 164 per l’eventuale sanatoria di una simile nullità attinente alla vocatio in ius. Ossia: ove il convenuto non si costituisca, il giudice deve ordinare all’attore la rinnovazione dell’atto di citazione; ove, invece, il convenuto si costituisca il vizio è sanato.
In entrambi i casi, se si salvano gli effetti sostanziali e processuali della domanda a decorrere dalla notificazione dell’originaria citazione viziata, tuttavia il convenuto è rimesso in corsa per effettuare le attività di cui all’art. 38 c.p.c., perché, se nel primo caso la rinnovazione della citazione comporta inevitabilmente la fissazione di una nuova prima udienza, nel secondo caso è lo stesso terzo comma dell’art. 164 a prevedere che il convenuto abbia diritto alla fissazione di una nuova prima udienza ove sia mancato l’avvertimento di cui al n. 7) dell’art. 163, che oggi va riferito appunto anche all’art. 38.
Ove, poi, si consideri che questi meccanismi di sanatoria, se nel disegno del legislatore dovrebbero operare alla prima udienza, tuttavia non è escluso che operino in una fase avanzata del processo, è evidente come la questione della competenza del giudice potrebbe rappresentare una mina vagante ben oltre il termine di cui parla l’art. 38 c.p.c.
Infine, è stato modificato il regime della decisione della questione di competenza, compresa la questione di connessione di cui all’art. 40 c.p.c. e la questione di litispendenza e continenza di cui all’art. 39 c.p.c., norma questa che subisce anche un’ulteriore, utile modifica nel momento in cui, aggiungendosi ad essa un terzo comma, si esplicita una precisazione a cui già gli interpreti erano giunti, vale a dire che la prevenzione è determinata, oltre che dalla notificazione dell’atto di citazione, dal deposito del ricorso, ove ci si trovi appunto di fronte a processi che iniziano con la tecnica del ricorso.
Detta questione è decisa con ordinanza sulla sola competenza o con sentenza che pronuncia sulla competenza e sul merito.
Quindi, anche dalla sopravvivenza del regolamento facoltativo, non si può ricavare l’idea che la questione debba necessariamente e sempre essere decisa subito con ordinanza. Resta, piuttosto, la tradizionale doppia possibilità derivante dall’art. 187, 3° comma, c.p.c. Vale a dire: è possibile che il giudice istruttore, delibando la questione, la ritenga fondata o infondata, rimettendo subito in decisione nel primo caso e continuando l’istruzione per il merito, accantonando per il momento la questione di competenza, nel secondo caso. E resta sempre l’eventualità che il collegio abbia un’opinione diversa da quella del giudice istruttore in entrambi i casi appena indicati.
Coinvolgendo variamente gli articoli 42, 43, 44, 45, 47, 49 e 279 c.p.c. il sistema dovrebbe essere il seguente.
Il giudice, se si dichiara incompetente, pronuncia ordinanza, visto il rinnovato primo comma dell’art. 279 c.p.c., in cui si stabilisce che il giudice pronuncia ordinanza, non solo quando provvede su questioni relative all’istruzione della causa senza definire il giudizio, ma anche quando decide solo sulla questione di competenza, eliminandosi ovviamente il riferimento alla competenza nel secondo comma n. 1), che oggi è riferito solo alla decisione di questioni di giurisdizione. E ciò avviene sia nel caso in cui il giudice istruttore, ritenuta fondata l’eccezione d’incompetenza, abbia immediatamente rimesso in decisione la causa, sia nel caso in cui, al contrario, si sia svolta l’istruzione della causa nel merito, avendo il giudice istruttore erroneamente ritenuto infondata la questione in sede di sua delibazione.
Quindi, resta ovviamente possibile per l’attore recuperare l’errore compiuto con la proposizione della domanda di fronte al giudice incompetente riassumendo la causa di fronte al giudice indicato come competente. Sul meccanismo della c.d. translatio iudicii, compresa la possibilità per il giudice della riassunzione di sollevare conflitto di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c., non è cambiato sostanzialmente nulla se non l’abbreviazione del termine legale per la riassunzione previsto dal primo comma dell’art. 50 c.p.c., che viene ridotto da sei a tre mesi. Per il resto, è ovvio che detto termine decorrerà dalla comunicazione, non più della sentenza d’incompetenza, bensì dell’ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito.
L’affermazione, invece, della propria competenza da parte del giudice può avvenire con ordinanza o con sentenza. Si ha pronuncia dell’ordinanza ove il giudice istruttore abbia erroneamente rimesso in decisione ritenendo fondata l’eccezione d’incompetenza. A tal proposito si veda ancora il citato primo comma dell’art. 279 c.p.c., il quale, facendo il caso che il giudice decida solo sulla competenza senza definire il giudizio, stabilisce che nella stessa ordinanza si debba anche rimettere in istruttoria la causa. E questo disposto si riferisce, evidentemente, proprio all’ipotesi in cui si sia avuta un’errata rimessione immediata da parte del giudice istruttore, che, sbagliando, abbia ritenuto fondata l’eccezione di incompetenza: se prima in questo caso si pronunciava una sentenza parziale, ora si pronuncia un’ordinanza.
Ma, ancorché la pronuncia abbia una forma semplificata, mi sembra che essa sia sempre sostanzialmente una sentenza, almeno nel senso che, io credo, il giudice, pur pronunciando ordinanza e non sentenza, comunque si spoglia della questione di competenza, potendo questa essere rimessa in discussione solo su iniziativa di parte con la proposizione del regolamento di competenza.
Si avrà, invece, pronuncia della sentenza quando il giudice, rimessa in decisione la causa dopo la sua istruzione anche nel merito, rigettando l’eccezione d’incompetenza, decide poi sul merito.
Rimangono vigenti le tradizionali opzioni sul piano delle impugnazioni.
L’ordinanza di sola competenza (sia negativa che positiva) è impugnabile con regolamento necessario di competenza, che viene definito dalla Corte di cassazione con ordinanza (l’art. 49 c.p.c. è adeguato ormai a quanto prevede l’art. 375 c.p.c.). Il provvedimento a doppio capo, uno sulla competenza e l’altro sul merito, è impugnabile con l’impugnazione ordinaria, se si impugna anche il profilo di merito, e con il regolamento (facoltativo) di competenza se si impugna solo il profilo di competenza.
Restano ovviamente le disposizioni sulla sospensione del processo in relazione al quale sia proposto regolamento di competenza e sulla sospensione dei termini dell’impugnazione ordinaria ove l’istanza di regolamento sia proposta prima dell’impugnazione ordinaria (art. 43 c.p.c.). Come rimane vigente, poi, anche il regolamento d’ufficio di cui all’art. 45 c.p.c., che subisce solo una modifica formale, dovendosi intendere che il giudice della riassunzione si trovi di fronte, non più ad una sentenza d’incompetenza, bensì da un’ordinanza d’incompetenza.
Ove, poi, la questione di competenza giunga alla Corte di cassazione, rimangono le alternative già oggi vigenti secondo l’interpretazione comune. Ossia: se la Corte è stata investita con la proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 2), c.p.c., si avrà la pronuncia di una sentenza; se, invece, ad essa si è giunti mediante la proposizione del regolamento di competenza, allora la Corte pronuncerà un’ordinanza. Tuttavia, in ogni caso, la Corte di cassazione statuisce sulla questione di competenza, vale a dire risolve detta questione una volta per tutte, sia nel processo in corso, nel senso che il giudice della riassunzione non potrà certo “ribellarsi” all’indicazione di competenza della Corte, sia in un eventuale secondo processo nel quale, essendo estinto il primo, si faccia nuovamente valere il diritto già in quello fatto valere. A tal proposito la l. n. 69 del 2009 ha voluto correggere la lettera del secondo comma dell’art. 310 c.p.c., specificando che non debba farsi riferimento solo alle sentenze che regolano la competenza, bensì genericamente alle “pronunce” che regolano la competenza, siano esse sentenze o ordinanze, adeguando con ciò la lettera della norma a quello che era già il diritto vivente.
6. – In materia di competenza residuano una precisazione e due dubbi.
La precisazione attiene alle controversie previdenziali, per le quali l’art. 444 c.p.c. sancisce il principio, di favore per il lavoratore, per cui giudice competente è il tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella cui circoscrizione ha la residenza l’attore. Questa norma è stata integrata prevedendosi che, ove l’attore sia residente all’estero, la competenza è del tribunale, in funzione di giudice del lavoro, nella cui circoscrizione l’attore aveva l’ultima residenza prima del trasferimento all’estero. Nel caso poi che, venuto meno il lavoratore, la prestazione sia richiesta dagli eredi, la competenza appartiene al tribunale nella cui circoscrizione il defunto aveva la sua ultima residenza.
Passando ai dubbi, il primo riguarda il trattamento della questione di competenza di fronte al giudice di pace. La sopravvivenza dell’art. 46 c.p.c., da molti messa prima in discussione, ma confermata dalla giurisprudenza, sembra ancora oggi avvalorata dal fatto che nessuna disposizione abrogativa lo sopprime. Quindi bisognerà ancora continuare a ritenere che le pronunce del giudice di pace sulla competenza siano in ogni caso impugnabili con gli ordinari mezzi d’impugnazione? Se sarà confermato l’orientamento giurisprudenziale finora diffuso, sembra proprio doversi dare risposta affermativa a tale domanda.
Il secondo dubbio riguarda i rapporti tra giudice statale e giudice privato.
La l. n. 69 del 2009 nel modificare la forma della pronuncia sulla competenza non coinvolge anche l’art. 819-ter c.p.c., che disciplina la pronuncia d’incompetenza del giudice statale in ragione dell’esistenza di una convenzione di arbitrato, per cui l’interprete dovrà chiedersi se su detta eccezione il giudice statale dovrà continuare a decidere con sentenza o con ordinanza.
Gli indizi normativi che emergono non sono univoci. Invero, il fatto che la pronuncia del giudice che si dichiara incompetente per l’esistenza di un patto compromissorio sia impugnabile col regolamento di competenza dovrebbe indurre a ritenere che ormai anche questo provvedimento debba essere assunto con ordinanza. Peraltro, è anche vero che l’art. 819-ter c.p.c. parla qui di sentenza ed esso non è stato toccato, si pensa con una certa consapevolezza, da parte del legislatore, visto che il precedente DDL Mastella, da cui qui si trae parziale spunto, uniformava la forma della decisione dell’eccezione di patto compromissorio alla decisione sull’incompetenza assunta ai sensi dell’art. 38 c.p.c. Inoltre non credo proprio che la decisione assunta ai sensi dell’art. 819-ter c.p.c. possa fondarsi su una cognizione sommaria come avviene per la decisione assunta sulle questioni di cui all’art. 38 c.p.c.
Se a questi rilievi si aggiunge che l’eccezione con la quale si cerca di ottenere il rigetto in rito della domanda per l’esistenza di un valido patto compromissorio non è propriamente nella sua sostanza un’eccezione d’incompetenza, perché evidentemente l’arbitro non è un organo dello Stato, credo che se ne possa ricavare l’affermazione per cui, se nulla di diverso e di esplicito dice la legge, la decisione della relativa questione debba mantenere la forma ordinaria della sentenza.
7. – Dando, infine, uno sguardo alla disciplina transitoria, per quanto riguarda specificamente le modifiche in materia di giurisdizione e competenza nella l. n. 69 del 2009 sono previste due diposizioni di diritto transitorio: una generale ed una speciale.
Quest’ultima è dettata, nell’art. 53 della citata legge, in riferimento all’abrogazione dell’art. 3 della L. 21 febbraio 2006 n. 102, prevedendosi che ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della legge continua ad applicarsi il rito lavoro, aggiungendosi però che, se il processo era stato instaurato secondo il rito ordinario, cioè al tempo il rito sbagliato, e non era ancora intervenuta ordinanza di modificazione del rito, il processo può ora continuare secondo il rito ordinario, cioè oggi il rito giusto. Insomma si vuole evitare che l’entrata in vigore della legge abbia conseguenze sul rito già in atto. Se il processo pendente stava seguendo il rito lavoro, esso continua seguendo questo rito. Se, al contrario, il processo pendente stava seguendo il rito ordinario, prima errato ed ora corrispondente al nuovo quadro normativo, allora esso procederà senza che nulla debba cambiare.
La norma generale, dettata nell’art. 58 della l. n. 69/2009 e che non si riferisce solo alle modifiche di cui trattiamo in questa sede, prevede che «le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore». Questa disposizione si applica certamente alle modifiche intervenute in materia di competenza, che intervengono nel tessuto del codice di procedura civile. Ma esse devono applicarsi anche alle disposizioni che disciplinano l’efficacia della decisione sulle questioni di giurisdizione?
A mio parere si potrebbe dubitare della risposta positiva per due ragioni: una formale ed una sostanziale.
La ragione formale deriva dall’osservazione per cui la citata norma transitoria, riferendosi propriamente alle disposizioni che modificano il codice di procedura civile e le sue norme di attuazione, non sembra poter essere applicata a disposizioni che restano al di fuori del codice di rito.
La ragione sostanziale si fonda sul rilievo che non sarebbe ragionevole escludere l’immediata applicabilità ai processi pendenti di disposizioni che vanno a colmare una lacuna nel sistema, quella lacuna che si era creata a seguito della citata sentenza n. 77/2007 della Corte costituzionale.
La ragionevolezza è evidente quando la causa appartiene alla giurisdizione di Stati non europei. Essa potrebbe essere meno evidente nello spazio dell’Unione Europea, nell’ambito della quale, potendosi parlare di un ordinamento giuridico, potrebbero essere in futuro previsti meccanismi di trasferimento del processo dal giudice di uno Stato al giudice di altro Stato dell’Unione. Uno spunto in tal senso in CIPRIANI, Ancora sulla translatio tra diverse giurisdizioni, in Il giusto processo civile 2008, 1115 ss., spec. 1120.
In Foro it. 2007, I, 1009, con nota di ORIANI (E’ possibile la «translatio iudicii» nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di cassazione e Corte costituzionale) e in Riv. dir. Proc. 2007, 1577 con nota di ACONE (Giurisdizione e translatio iudicii… aspettano Godot). Entrambi i citati autori fanno anche un confronto tra la sentenza della Consulta e la precedente sentenza (22 febbraio 2007 n. 4109) con cui le Sezioni Unite della Corte di cassazione avevano tentato di fondare la sanatoria del difetto di giurisdizione immaginando, sulla base delle precedenti disposizioni del codice di rito, l’operatività della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali.
In particolare la Consulta affermava l’esigenza di sanare il difetto di giurisdizione con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda, ma non imponeva come strumento quello della translatio iudicii, meccanismo utilizzato dal legislatore a fronte della pronuncia d’incompetenza.
Vedi Variamente RICCI, Declinatoria di giurisdizione e (così detta) translatio iudicii, in Riv. dir. Proc. 2008, 693 ss., spec. 704-705; ORIANI, op. cit., 1022-1024; ACONE, op. cit., 1604-1605; CONSOLO-DE CRISTOFARO, Evoluzioni processuali fra translatio iudicii e riduzione della proliferazione dei riti e dei ritualismi, in Corr. Giur. 2007, 745 ss., spec. 748; FRASCA, Giurisdizione e translatio iudicii: problemi conseguenti, in Il giusto processo civile 2008, 471 ss., spec. 493-495; ZINGALES, I «nuovi» confini della translatio iudicii, in Il giusto processo civile 2008, 505 ss., spec. 520 ss..
Così ORIANI, op. cit., 1024; ZINGALES, op. cit., 510.
In questo senso ACONE, op. cit., 1605-1606.
Vedi i rilievi di RICCI, op. cit., 701-703, svolti prima che sopraggiungesse la normativa in commento e che si riferivano alle conseguenze della citata pronuncia della Corte costituzionale.
Questa idea era stata avanza da RICCI, op. cit., 698. Si potrebbe discutere, però, sulla conseguenza che ne trae Ricci, ossia l’idea che non possano operare gli istituti della litispendenza e della connessione tra processi instaurati di fronte a giudici appartenenti a comparti giurisdizionali diversi. Se, ad esempio, l’istituto della litispendenza opera addirittura nei rapporti tra il giudice italiano ed un giudice straniero, perché non si può pensare che esso operi tra due giudici italiani, tra cui quello ordinario ed un giudice speciale? Perché si dovrebbe escludere che, azionato un diritto rispetto al quale si ponga il dubbio se la sua tutela rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo o in quella del giudice ordinario, ci si debba interrogare sull’operatività dell’art. 39, 1° comma, c.p.c. ove l’interessato agisca contemporaneamente di fronte al G.A. e di fronte all’A.G.O.? Altro è valutare se vi debba essere a monte una cognizione sommaria sulla questione di giurisdizione.
Ma, a seguito del citato intervento della Consulta, la dottrina aveva auspicato, invece, partendo dall’idea che fosse applicabile il meccanismo della riassunzione e, quindi, i principi enucleabili a fronte di una pronuncia d’incompetenza, che le prove raccolte di fronte al giudice sfornito di giurisdizione mantenessero piena efficacia di fronte al giudice fornito di giurisdizione: cfr. ACONE, op. cit., 1607; CONSOLO-DE CRISTOFARO, op. cit., 749. Vedi tuttavia in senso contrario FRASCA, op. cit., 495-496. A mio parere le prove assunte da un giudice privo di potestas iudicandi non dovrebbero valere nulla perché affette da nullità. Per cui già attribuire loro il valore di argomenti di prova è, se così si può dire, un di più.
Ovviamente resta impregiudicata in ogni caso la questione di competenza. In altri termini, qui ci si può interrogare sull’efficacia dell’indicazione di giurisdizione, ossia del comparto giurisdizionale che deve venire in gioco, ma certo nulla è detto su quale sia, all’interno di quel comparto, il giudice competente. Insomma, di fronte al “giudice ad quem” la questione di competenza sarà rilevabile secondo le regole applicabili senza che nulla possa aver detto a tal proposito il giudice che si sia dichiarato sfornito di giurisdizione.
Se nei processi che iniziano con la tecnica del ricorso (come ad esempio il processo del lavoro) la litispendenza si determina col deposito, resta il dubbio che da questo momento si determinino solo gli effetti processuali della domanda o anche quelli sostanziali, in particolare l’effetto interruttivo-sospensivo del termine di prescrizione del diritto azionato (cosa ad oggi negata dalla giurisprudenza). Inoltre, la previsione potrebbe fornire maggiore appiglio a quella giurisprudenza, oggi avvalorata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, secondo la quale, ai fini della prevenzione di cui all’art. 39 c.p.c., nel procedimento per ingiunzione la pendenza della lite si determina “giuridicamente” al momento del deposito del ricorso e non della notificazione del ricorso e del decreto ai sensi dell’art. 643, 3° comma, c.p.c., ancorché pure qui resti il dubbio in ordine all’estensione di tale retrodatazione di effetti: se cioè, notificato il ricorso, retrodatino al momento del suo deposito solo gi effetti processuali o anche quelli sostanziali. A mio avviso il momento a cui ancorare gli effetti sostanziali della domanda deve coincidere col momento a cui ancorare i suoi effetti processuali. Invero, dire che la prescrizione s’interrompe con la notificazione di un atto con cui s’inizia un giudizio (art. 2943, 1° comma, c.c.) significa individuare la fattispecie costitutiva dell’effetto sostanziale, ma non impedire che il referente temporale di quell’effetto possa essere retrodatato al momento, in ipotesi anteriore, a cui la legge processuale collega la litispendenza.
Vale a dire il 4 luglio 2009.